闹洞房恶习女性屡遭咸猪手 解析强奸罪若干认定问题

近日，榆林市一新郎为躲避闹洞房而意外坠楼身亡。消息一出又将闹洞房恶俗这一话题拉入人们的视野。人们不禁感叹，女性同胞（新娘或是伴娘）是闹洞房事件频频遭遇咸猪手，成为事件中的最大受害者。其中不乏一些女性被强奸的事件出现。就这一问题，为大家分析一些关于强奸罪若干认定问题，以供大家了解。

在普通刑事犯罪案件中，“强奸罪”是常见的争议较大的罪名之一。这些争议除了“强奸”行为定义模糊、犯罪主体过窄、量刑起点偏高等方面(详见笔者《强奸罪的设置应当与时俱进》一文)之外，还在于：某些特殊情况下的“强奸”行为，司法实践中如何认定“强奸”的成立。换句话说，在侦查环节，需要搜集怎样的证据，才能确定行为的性质属于“强奸”?站在辩护的角度，又该如何从证据中发现疑点，准确地做出判断，维护被告人的合法权益?

笔者长期担任刑事辩护工作，代理过数十起强奸案件。以下是笔者结合实际案例所做的一些思考，供大家指正。

一、典型的强奸案件与非典型的强奸案件

典型强奸案件与非典型强奸案件的区别在于：

1、当事人的身份关系。典型强奸案件中，双方当事人没有特别的身份关系，而非典型强奸案件中，双方当事人存在特别的身份关系(如情人、同学、同事、等)或受害人系特殊职业(如性工作者或类似职业)。

2、行为发生的场所。典型强奸案件一般发生在荒郊野外或其他人迹稀少的偏僻场所，非典型强奸案件一般发生在酒店、办公室、出租屋等活动人群较多的场所。

3、受害人的表现。典型强奸案件中，受害人有较为激烈的反抗或呼救，非典型案件中，受害人没有任何反抗或者反抗较为轻微。

4、行为人使用的手段。典型强奸案件中，行为人采取了明显的暴力、胁迫等强制手段。非典型案件中，行为人没有采取任何强制手段或强制的力度不大。

5、案发后行为人的辩解。典型强奸案件的行为人对指控的犯罪事实没有异议，非典型案件的行为人则以“通奸”或“性交易”作为辩解的理由。

还有一种非典型“强奸”，行为人与受害人并未发生性关系，或者无法查明双方是否发生了性关系，控方认为构成“强奸”未遂，而行为人及其辩护人认为不构成犯罪或者构成其他类型的犯罪。一度引起广泛争议的“爬树偷窥”强奸案就属于这种类型。

笔者注意到，随着时代的发展，非典型的“强奸”案件在强奸犯罪中所占比例越来越大，已经占据主要位置。但是，有的侦查机关采取“一刀切”的方式，以典型强奸案件的标准搜集犯罪证据，以至于法院在审理的时候出现定罪困难，无法有效的打击强奸犯罪，维护受害人和被告人的合法权益。这种情况应当得到纠正。

二、典型强奸案件的认定标准

刑法通说认为，“强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为”。据此，强奸案件的证据基本上分为两大块：一、行为人与受害人是否发生了性关系?二、性行为是否违背受害人的意愿?

在典型的强奸案件当中，行为人与受害人发生性关系的证据主要有：1、行为人的供述与受害人的陈述，2、证人证言，3、血迹、体液等物证，4、法医鉴定结论等。“违背受害人意愿”的证据则主要是受害人的陈述。

由于相关刑法理论并未将妇女的反抗视为“违背妇女意志”的必要条件，因此，即使证据材料中没有受害人在发生性关系时反抗、呼救等方面的证据材料，只要受害人在事后陈述是“非自愿”的行为，侦查人员就直接认定为强奸。同时，由于“强制”包括了暴力、胁迫或“其他手段”，所以，即使没有证据证明行为人采用了暴力、胁迫的方式，“其他手段”这一极为宽泛的概念，使得侦查机关认为无须搜集相应的证据。

我们可以看出，典型强奸案件对证据的要求比较宽松，基本上属于粗线条。按照这样的标准认定强奸犯罪，必须建立在被告人认罪且无其他特殊情形的基础之上。如果以同样的标准来对待存在特殊情形的非典型强奸案件，显然是远远不够的，无法保证案件的质量。

从强奸罪的定义我们可以看出，强奸罪名的成立需要同时符合两个方面：主观上违背了妇女意志，客观上实施了强迫性交的行为。非典型强奸案件的证据标准仍然围绕这两点，只是认定标准更加严格。

三、非典型强奸案件主观方面的证据标准

强奸罪定义在字面上表述为受害人的主观意愿，但是从犯罪构成的角度来说，行为人的犯罪主观是必不可少的要件。

1、如何证明受害人主观上的“违背妇女意志”?

从受害人的角度来说，“违背妇女意志”是指受害人不愿意与行为人发生性关系。

受害人的主观意愿，可以通过其性交前、性交中的行为、言语等外在形式表现出来(暂时失去意识或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人除外)。刑法条文及相关理论均未对“违背妇女意志”的表现形式做出明确规定，我们可以根据社会经验、生活常识、风俗习惯、当时的情势等因素来判断。

如果仅仅依据受害人事后陈述的“我不愿意”来认定性行为“违背妇女意志”，对行为人是不公平的。我们不能排除受害人在自愿与他人发生性关系之后，由于后悔或者出于报复等原因，做出不真实的陈述。因此，对于非典型强奸案件，除了受害人的陈述，我们还需要结合其他证据分析其当时的真实想法。这些证据包括：发生性关系之前两人的交往时间和交往程度，性关系发生前后受害人的表现等。

例如，成年女性根据其生活经验可以预知，独自一人进行以下行为具有危险性，可能会受到性侵犯：

1、深夜进入成年男性的房间，或者与其开房、同居;

2、和成年男性超量饮酒;

3、衣着裸露与成年男性相处;

4、对成年男性的性挑逗行为不制止或者积极配合，等等。

如果受害人“明知山有虎，偏向虎山行”，自愿进行可能存在危险的活动，那么可以推定接下来发生的危险是受害人愿意接受的，不违背其意志。除非受害人能够证明，进行这些可能导致危险的行为是违背其意愿的。

如果是被强迫发生的性关系，在性行为结束之后，在受害人的人身自由没有受到限制的情形下，一般会选择迅速离开现场。如果受害人能够离开却没有离开，而是继续与行为人聊天、嬉笑或者进行其他的活动，也可以推定此前发生的事情并不违背其意志。除非受害人能够证明自己没有及时离开的理由。

在司法实践中不可能做到绝对的“不纵不枉”。受害人在发生性关系前后存在上述表现，性行为违背其意志的可能性也是存在的。只是这些表现反映出来的心理状态与“违背妇女意志”相矛盾。“疑罪从无”的另一种表述就是“宁纵勿枉”，如果侦查机关除了受害人“我不愿意”的陈述之外，不能取得更有力的证据来证明性行为“违背妇女意志”，认定强奸行为的成立显然缺乏说服力。

2、如何证明行为人的犯罪主观故意?

强奸罪是故意犯罪，行为人应当明知“受害人不愿意与自己性交”而强行为之。行为人的“明知”，来自其根据生活经验对受害人表现的判断。如果受害人的一些言行引起了行为人的重大误解，被认为是“求欢”的暗示，则不能轻易认定行为人构成犯罪。

由于东方文化的含蓄以及大多数东方女性对于“性”的羞涩心理，即使发生性行为不违背其意愿，部分女性仍然存在轻度的反抗行为。大多数女性的初吻，是在半推半就中被自己的男友夺走的(想必不少男人都因此挨过女友的耳光)。即使是新婚夫妻，在初夜的时候，妻子对丈夫的“性侵犯”大多会产生本能的抵抗。我们从影视作品和生活经验中能够得出这样的认识。

笔者认为，女性在性交过程中的轻微抗拒和口头拒绝，不足以使行为人得出“违背妇女意志”的结论。女性的心理是复杂微妙的，即使是相处几年的恋人，也难以对此做出准确判断。因此，在认定行为人的犯罪故意时，我们还是要以受害人在发生性行为前后的表现作为判断标准，而不能根据受害人的轻微抵抗和口头拒绝做出简单的认定。

行为人的犯罪故意还包括：其行为的主观目的是“强行性交”。刑法规定故意犯罪有未遂、中止的情形，还规定了“强制猥亵妇女”等近似罪名，同时还存在由《治安管理处罚法》调整的“性骚扰”情形。如果行为人实施了“暴力、胁迫或其他手段”，但实际上并未与受害人发生性交，并不一定构成强奸罪的未遂或中止。如果其主观目的仅限于亲吻、抚摸或者侮辱，则构成强制猥亵妇女罪，情节显著轻微的则属于性骚扰的范畴。