被末位淘汰制了该怎么办？

简要案情

原告张某为被告单位招聘的职工，原、被告双方签订了期限为不定期的劳动合同，合同约定有连续3次考核平均处于末位时，被告可以终止劳动合同。

2003年和2004年被告下发文件实施了“末位淘汰制”，其主要内容为每年分三次对员工进行考核，对营业部到年末考核处于最末位的5名职工限期3个月调离本单位，这3个月期间每月只发300元生活费。2003年和2004年度综合考评中原告处于最末第4名和第2名，2004年末的职工大会上被告宣布了将淘汰考核末位的职工。2005年初被告决定终止与原告之间的劳动合同，并通知原告已被淘汰。劳动仲裁委员会驳回了原告的取消非法辞退的请求。随后，原告向法院起诉，要求撤消被告的非法辞退行为。

案情分析

第一种观点：

末位淘汰制没有法律依据，侵犯了职工劳动权益。我国劳动法对有关用人单位解聘职工之规定，没有涉及到用末位淘汰来解聘职工。以“末位淘汰”来替代《劳动法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。“末位”和“劳动者不胜任工作”性质是不同的。如一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，劳动者虽排在末位，但并不属于“不胜任工作”。在这种条件下增加劳动定额,显然侵害劳动者利益，不能作为合同解除的依据。以解除双方劳动关系即砸劳动者饭碗为内容的“末位淘汰”制度与其它领域的末位淘汰有本质的不同，不能随意进行，在有关法律规定还没有完备的情况下，应兼顾社会效应，不能生搬硬套。

第二种观点：

认为“末位淘汰”是用人单位引进激励竞争机制的体现，其并不违反法律，相反用人单位需要这种理念，该制度应提倡。这种竞争机制可以充分调动员工劳动的积极性。《劳动法》中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定实质上就是暗许“末位淘汰”。这种“不能胜任”，只能通过具体的考核制度和竞争来确定。如果用人单位不是以“末位淘汰”为借口摊派下岗，而是根据公开、公平和完善的考核制度来淘汰不合格的员工，操作也没有采取较高的淘汰率等硬性指标，不能说违法。根据《劳动法》第25条第2、3款规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位亦可以解除劳动合同。因此就该案的情况来看，“末位淘汰制”是单位的一项旨在加强竞争的规章制度，该单位根据两年测评结果解除劳动合同并没有违反劳动法，但应当根据国家的有关规定给予经济补偿。